Acesso à Justiça após a reforma trabalhista: custas processuais e honorários advocatícios em caso de sucumbência, total ou recíproca

A questão das custas e honorários advocatícios depois da “reforma” trabalhista tem atormentado profissionais do Direito. O estudo tenta lançar luz sobre o tema.

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José Roberto Dantas Oliva(*)

João Batista Martins César(**)

 

Introdução

Tem este ensaio o propósito de analisar as novidades introduzidas pela Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada reforma trabalhista, especificamente no que entende com o tratamento dado às custas processuais e honorários advocatícios em caso de sucumbência – inclusive recíproca – e a eventual obstaculização de acesso à justiça.

Em texto que escrevemos também a quatro mãos, em coautoria, sob o título “’Reforma’ ou demolição trabalhista?” (CÉSAR et OLIVA, 2017), tecemos duras críticas (possíveis de serem imaginadas já em razão do título) ao então projeto de lei que, à época, ainda tramitava no Senado da República, e resultou na lei referida, que causou substanciais alterações na legislação laboral, sobretudo na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Em relação às custas processuais e aos honorários advocatícios, as modificações teriam criado alguma barreira ao acesso à justiça? – É a pergunta que nos propomos a responder, contribuindo com o debate, num cenário de muitas incertezas.

1 As alterações relacionadas às custas processuais

De um modo geral, o legislador não conseguiu – e, aparentemente, nem preocupado estava com isso – ocultar sua evidente intenção de, a par de – no plano material – suprimir direitos a pretexto de viabilizar a geração de novos empregos e de “modernizar” a legislação trabalhista, criar entraves ao trabalhador no exercício constitucional do direito de ação e, por outro lado, oferecer benefícios e redução de encargos a empregadores e contratantes em geral de trabalho humano, quando submetidos a relações jurídico-processuais.

Dentre outros estudiosos do tema, Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017, p. 289) divisam, no aspecto processual das inovações, malferimento à instrumentalidade e grave restrição de acesso à justiça:

 

Essa restrição grave do acesso à Justiça do Trabalho a empregados, ex-empregados e demais trabalhadores que tenham pretensões resistidas com relação ao contrato de trabalho e relações sociojurídicas equiparadas (como as relações de trabalho avulsas) se manifesta de distintas maneiras, alcançando seu negativo resultado em face do conjunto dos expedientes jurídicos com que o intento legal se instrumentaliza.

 

Com relação ao valor das custas a serem fixadas na fase de conhecimento, pouca coisa mudou. Criou-se apenas um teto. Eis a nova redação do artigo 789 da CLT (com destaques nossos na parte alterada):

 

Art. 789.  Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:

[…]

 

Desde 2002 (Lei 10.537/2002) o valor mínimo das custas é o mesmo (R$ 10,64). O percentual de 2% também foi mantido. A limitação a quatro vezes o valor máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, novidade introduzida pela “reforma”, deixa, também aqui – mas não só – evidenciada a clara intenção de beneficiar o empregador.[1]

Conquanto o acesso à justiça devesse ser gratuito para todos[2], o pagamento de custas, em si, no processo do trabalho, não o dificulta, pois cobradas ao final, do vencido, ou quando da interposição de recurso (art. 789, § 1º, da CLT). Diferente do processo civil em que, em regra, a cobrança das custas se dá previamente.

Para alguns (v.g., SOUZA JÚNIOR et al., 2017, p. 362), a ausência de teto anterior colidia com a Súmula 667 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em sessão plenária de 24/09/2003, que tem a seguinte redação:

 

Súmula 667 Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.

 

Longe da preocupação de assegurar o acesso à justiça, objetivo maior da Súmula 667 do C. STF, o intento do legislador trabalhista foi outro, conforme Carlos Eduardo de Oliveira Dias (2018, p. 175):

 

Como dito, isso se associa ao propósito elementar da “reforma trabalhista”, que é de dificultar o acesso à Justiça ao trabalhador e facilitar a prática de atos protelatórios pelos empregadores.

 

Cassio Colombo Filho (In: DALLEGRAVE NETO, 2018, p. 434) questiona:

Resta, porém, uma indagação irrespondível: a quem interessa beneficiar grandes devedores que normalmente coincidem com grandes grupos econômicos ou empresas e instituições bancárias?

Em sentido oposto, Manoel Antonio Teixeira Filho (2017, p. 73), defende a mudança. A seu ver há agora “[…] um equilíbrio entre os sistemas do depósito para recurso e o das custas processuais”.[3] Para Homero Batista Mateus da Silva (2018, p. 158), embora não seja todo dia “[…] que uma Vara Trabalhista profere sentenças de oito dígitos […]”, referindo-se a uma condenação de R$ 20 milhões, por exemplo, numa ação civil pública, exemplos como esses se prestam a “[…] ilustrar a incongruência das custas ilimitadas”.[4]

O fato é que, malgrado também entendamos que o propósito maior, como de resto em toda a complexa reforma, tenha sido o de reduzir encargos de – no caso específico grandes – descumpridores da legislação trabalhista, a modificação em questão não traz maiores consequências e, pelo prisma do acesso à justiça, não o dificulta e nem interfere na situação daqueles que dele realmente necessitam. Ademais, limitar o recolhimento das custas a R$ 24.404,24 (quatro vezes o valor máximo dos benefícios do RGPS, fixado para 2020 em R$ 6.101,06[5]), não parece desarrazoado.

Talvez não devesse haver limite, ou, havendo, poderia ser mais elevado, nas ações civis (trabalhistas) públicas e/ou coletivas, nas quais ocorrem condenações de valores significativos, o aparato judiciário é muito mais exigido, inclusive com perícias complexas e utilização de todos os recursos possíveis e imagináveis. Obviamente, nesses casos, o teto estabelecido é pífio, irrisório, não representando minimamente os gastos do Estado com a movimentação da máquina do Poder Judiciário.

Ademais, caso a ideia fosse mesmo a de retirar eventuais barreiras ao duplo grau de jurisdição, poderia se limitar o valor do recolhimento das custas para efeito recursal, mas, ao final do feito, com o trânsito em julgado, exigir-se o recolhimento do total aos cofres públicos.

1.1 Sem custas recíprocas

Ao contrário do que fez com os honorários advocatícios, sobre os quais teceremos considerações adiante, o legislador não instituiu reciprocidade no pagamento de custas, ainda que haja sucumbência parcial. Isso é de fácil inferência, pois, conquanto tenha alterado o caput do artigo 789, manteve intactos seus incisos e parágrafos, todos com redação dada pela Lei 10.537/2002 e assim lavrados ao dispor sobre a incidência das custas:

I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;

II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;

IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.

§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

§ 2º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.

§ 3º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.

§ 4º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

O inciso I deixa evidenciado, portanto, que, havendo acordo ou condenação, as custas incidirão sobre o respectivo valor, como sempre ocorreu, ainda que a procedência das pretensões seja parcial. O § 1º acentua, esclarecendo, que as custas serão pagas pelo vencido. O § 2º incumbe o juiz de, não sendo líquida a condenação, arbitrar a ela o valor e fixar as custas.

Por fim, fica claro que, apenas quando houver acordo, se as partes não o convencionarem de forma diversa, as custas serão rateadas em partes iguais.

O § 4º, por outro lado, apenas estabelece a responsabilidade solidária das partes vencidas em dissídio coletivo pelo pagamento das custas.

Não há, portanto, mesmo após a reforma, pagamento de custas recíprocas em decorrência de sucumbência parcial.[6] Exceção permanece, apenas, em relação às lides que não decorrem de relação de emprego, nas quais subsiste a previsão contida no art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa 27, de 16 de fevereiro de 2005, do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas, a elas se aplica.

1.2 Exigência do pagamento das custas para propor nova ação

As modificações mais importantes e questionáveis estão nos §§ 2º e 3º do artigo 844 da CLT, que foram acrescentados nos seguintes termos:

Art. 844  […]

[…]

§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.

Pois bem! O artigo 844 trata, na dicção pouco técnica da CLT e que não foi melhorada (tendo, aliás, em alguns aspectos, sido piorada), do “arquivamento da reclamação” (na verdade extinção do feito sem resolução do mérito, porquanto o arquivamento dos autos se dá em momento posterior), quando a parte reclamante não comparece à primeira audiência designada, bem como da revelia e confissão em caso de ausência da parte reclamada.

Os efeitos da revelia foram sensivelmente abrandados pela reforma, não sendo, porém, objeto da nossa investigação principal.

Para o que interessa ao presente estudo, cumpre analisar as implicações da ausência do reclamante (normalmente o trabalhador) para efeito de custas.

A intenção do legislador, segundo justificativa do Projeto de Lei nº 6.787/2016, teria sido a de desestimular a litigância descompromissada, impondo o devido custo processual para que o reclamante (leia-se trabalhador, na quase totalidade dos casos) não aja irresponsavelmente.

Ora, não há nenhuma novidade em condenar o reclamante ausente nas custas do processo, pois isso já ocorria.

As perplexidades são outras, em especial no que respeita à exigência de pagamento das custas fixadas mesmo para o beneficiário da justiça gratuita e, pior, estabelecendo que tal pagamento seria uma “condição” (vocábulo utilizado pelo legislador) para a propositura de nova ação.

José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva, que classifica o novel § 2º do artigo 844 da CLT como uma “norma ad terrorem”, explicita a intenção do legislador e qual seria a consequência da observância literal do preceito (2018, p. 218):

[…] impor uma inaceitável punição ao trabalhador que se ausentar à audiência, obrigando-o a recolher as custas do processo “arquivado” para poder ajuizar novamente sua demanda – se não justificar a ausência –, ferindo de morte o direito fundamental de acesso à Justiça […].

Prossegue o mesmo autor (2018, p. 218-219):

[…] Não por outra razão, o art. 98, § 1º, I, do CPC/2015 dispensa qualquer beneficiário da Justiça gratuita do recolhimento de custas, no extenso rol de temas abrangidos pela gratuidade da Justiça.

Não obstante, a maldade está mesmo no § 3º deste art. 844. É absurdamente inconstitucional a exigência de recolhimento das custas de processo anterior, extinto sem resolução do mérito com o correspondente arquivamento dos autos, para a propositura de nova demanda. Essa regra agride frontalmente a garantia constitucional de acesso à Justiça consubstanciada no art. 5º, inciso XXXV, da CF/88, como já apontado pelo nobre Procurador-Geral da República no bojo da ADI n. 5.766 (STF, 2017, on line) – na qual ataca também a inconstitucionalidade do § 4º dos arts. 790-B e 791-A –, porque o benefício da Justiça gratuita significa prestação jurisdicional “integral e gratuita” a todos que tenham direito a essa isenção. Não se trata de favor legal, mas de direito fundamental (art. 5º, LXXIV).

Francisco Antonio de Oliveira (2018, p. 120) assevera:

[…] Exigir do trabalhador que venha justificar o porque do seu não comparecimento à audiência é perda de tempo e de dinheiro. Não se pode tratar o hipossuficiente com essa drasticidade pretendida pelo legislador. […]

Homero Batista Mateus da Silva (2018, p. 181-182) identifica, na novidade, o claro entendimento do legislador no sentido de que “[…] as custas assumem um caráter indenizatório ou punitivo, afastando-se do campo das despesas processuais.” E arremata (p. 182):

[…] Houve tratamento mais rigoroso. Eventual isenção das custas processuais do arquivamento do processo passa a ser analisada não mais do ponto de vista da pobreza do trabalhador (como ocorre na justiça gratuita), mas do ponto de vista das causas de sua ausência à sessão: o parágrafo segundo requer comprovação do motivo legalmente justificável para desoneração das custas.

Para Manoel Antonio Teixeira Filho (2017, p. 156), a exigência é escancaradamente inconstitucional:

[…] O § 3º do art. 844, da CLT, que condiciona o exercício da ação ao pagamento das custas processuais é, às escâncaras, inconstitucional, por transgredir a garantia inscrita no inciso XXXV do art. 5º, da suprema Carta Política de nosso País.

Em relação ao § 2º do artigo 844, sentenciam Mauricio e Gabriela Delgado (DELGADO, p. 345):

O grave no preceito introduzido na CLT consiste na apenação do beneficiário da justiça gratuita. Essa medida desponta como manifestamente agressora da Constituição da República, por ferir o art. 5º, LXXIV, da CF/88, que assegura “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” – instituto da justiça gratuita. Conforme se sabe, não pode a Lei acanhar ou excluir direito e garantia fundamentais assegurados enfaticamente pela Constituição da República.

Sobre o § 3º, acrescentam (DELGADO, p. 346):

O requisito do § 3º, a propósito (denominado de “condição”, na linguagem da Lei), afronta também o princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição, imantado pelo art. 5º, XXXV, da CF/88. Isso porque condicionar o acesso à jurisdição ao pagamento de valores monetários ao Estado, relativamente a pessoas humanas beneficiadas pela justiça gratuita (portanto, pessoas humanas pobres, no sentido da ordem jurídica), é negar o amplo acesso à jurisdição a um largo segmento de seres humanos pobres do País.

O tema foi assim sintetizado no enunciado 103 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra (2017), realizada aos 09 e 10 de outubro de 2017, em Brasília-DF:

      1. ACESSO À JUSTIÇA. ACESSO À JUSTIÇA. ART, 844, § 2º E § 3º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLA O PRINCÍPIO DE ACESSO À JUSTIÇA A EXIGÊNCIA DE COBRANÇA DE CUSTAS DE PROCESSO ARQUIVADO COMO PRESSUPOSTO DE NOVO AJUIZAMENTO. O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA É UMA DAS RAZÕES DA PRÓPRIA EXISTÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, O QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DESSAS REGRAS, INCLUSIVE SOB PENA DE ESVAZIAR O CONCEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Há também interessante decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, que merece transcrição pelo enfoque:

PROCESSO DO TRABALHO. ARQUIVAMENTO DA RECLAMAÇÃO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ARTIGO 844, § 2º, DA CLT. CUSTAS DE ARQUIVAMENTO INJUSTIFICADO. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE E EXIGIBILIDADE. A disposição do art. 844, § 2º, da CLT (“na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável”), introduzida pela Lei nº 13.467/2017, passou a condicionar a condenação em custas, antes universal nos casos de arquivamento, à inexistência de motivo legalmente justificável.  Assim, doravante, só haverá condenação em custas de arquivamento se o reclamante não convencer o juiz da existência de razão para o seu não comparecimento. Porém, mesmo rechaçada a justificativa da ausência à audiência, o reclamante considerado pobre, por força da garantia constitucional da gratuidade judiciária integral (CF, art. 5º, LXXIV), continuará dispensado de recolhê-las, salvo se, no prazo de cinco anos a contar do arquivamento, sobrevier mudança importante na sua condição econômica pessoal (CPC, art. 98, § 3º). Logo, a disposição do art. 844, § 2º, da CLT cuida apenas da responsabilidade (“será condenado”) e não da exigibilidade (que diz respeito ao dever de pagamento imediato) quanto às custas de arquivamento. É dizer: como sempre ocorreu, como decorrência da sucumbência processual, o reclamante continuará sendo condenado em custas pelo arquivamento, mas, havendo uma justificativa, não o será mais, doravante.  Em outras palavras, havendo um motivo plausível para a ausência à audiência, o reclamante, beneficiário ou não da justiça gratuita, não será mais condenado em custas; não justificando, mediante prova, a ausência ou sendo sua escusa rejeitada pelo juiz, será condenado – como sempre foi – ao pagamento das custas, sendo tal recolhimento, porém, no caso de reclamante beneficiário da justiça gratuita, postergado pelo prazo de cinco anos, período dentro do qual, sobrevindo mudança relevante na sua condição econômica pessoal, tais custas poderão ser cobradas. No caso concreto, ajuizada a reclamação antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, são inaplicáveis as novas regras a respeito de arquivamento, no processo do trabalho (Instrução Normativa nº 41/TST, art. 12, caput). Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT 10 – Proc. nº 0000924-57.2017.5.10.0019. Rel. ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR, DJ. 25.7.2018).

Conhecidas as diversas posições doutrinárias e a ementa transcrita, cumpre destacar que o legislador, talvez sem disso se dar conta, criou uma nova modalidade de isenção de custas nos casos de extinção do feito sem resolução do mérito por ausência do reclamante. Sendo ou não beneficiário da justiça gratuita, basta que comprove, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificado e nada precisará pagar.

Tal constatação se origina da análise gramatical do próprio texto do § 2º. Ao explicar, entre vírgulas, que a condenação em custas do reclamante ausente se dará, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, não afastou, daquele (o reclamante) que não o é (beneficiário da justiça gratuita), a ressalva que se seguiu de que, se comprovar, no prazo de quinze dias, motivo legalmente justo, será isento (ou dispensado) do pagamento (não da condenação, pois esta já terá ocorrido e, uma vez mais, não primou pela boa técnica o legislador).

A prevalecer tal interpretação (que literalmente se extrai do texto), a regra causa evidente quebra de isonomia (igualdade de fato, no sentido aristotélico), por tratar desiguais (pobres ou não), de forma igual. Premia o abastado, criando a possibilidade de desvencilhar-se do pagamento das custas caso prove, no prazo assinalado na lei, que houve motivo legalmente justificável para seu não comparecimento, e pune o miserável, impondo-lhe a mesma obrigação, que antes não existia em razão da própria condição de insuficiência econômica, que lhe assegurava o benefício da justiça gratuita.

É injustificável e inaceitável o excessivo rigor conferido aos mais carentes.

O texto legal peca pela ausência de clareza e suscita outras dúvidas. O prazo de quinze dias, por exemplo, é contado a partir de quando? – Da data da audiência, da intimação para pagamento? Não explicita o legislador. Pode-se imaginar que, ciente – como necessariamente deveria estar para que houvesse o “arquivamento” – da audiência, do dia seguinte ao da própria data em que realizada começaria a fluir o prazo para justificação da ausência.

Entretanto, são muitas as variáveis, que só o tempo e o prudente arbítrio do julgador se prestarão a colmatar as lacunas legislativas.

Outra indagação: quais seriam os motivos legalmente justificáveis? – Seriam aqueles previstos no artigo 473 da própria CLT, que autorizam o empregado a deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário? A doutrina tem apontado que essas seriam hipóteses, mas não exaustivas. Muitas outras podem ser imaginadas, a partir de situações concretas e sua adequação às previsões legalmente existentes.[7]

Deve-se ter em mente, ainda, que nos termos do § 1º do mesmo artigo 844 da CLT, que, ocorrendo “motivo relevante”, poderá o juiz suspender o “julgamento”, designando nova audiência.

Ora, qualquer motivo “legalmente justificável” não seria relevante a ponto de impedir a própria extinção do feito (e, por outro lado, também da revelia e seus efeitos, como já ocorre) sem resolução do mérito? – A resposta, óbvia ao que nos parece, é sim, bastando que, em regra por intermédio do seu advogado constituído, o reclamante noticie o fato ao juízo, preferencialmente a tempo de evitar o “arquivamento”. Assim, nem discussão de custas haveria.[8]

De qualquer modo, se tudo isso pode ser superado, a imposição do pagamento de custas ao beneficiário da justiça gratuita, não.

A Constituição da República Federativa do Brasil não admite subterfúgios ou restrições, mesmo legais, a respeito. O inciso LXXIV do artigo 5º da CRFB é de clareza solar e impõe (destaques nossos):

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Assim, não hesitamos em acoimar inconstitucional a exigência, por afronta a um dos direitos e garantias fundamentais insculpidos na CRFB.[9]

A Corte Suprema do Reino Unido, a propósito, já declarou a inconstitucionalidade da cobrança de custas em ações trabalhistas.

No recente julgamento do caso R v Lord Chancellor ([2017] UKSC 51, decisão de 26.07.2017), a Corte Suprema do Reino Unido, atual denominação da House of Lords, entendeu que a norma sobre custas judiciais em ações trabalhistas, baixada pelo Lord Chancellor em 2013, ofende a garantia de acesso à justiça, decorrente da legislação do Reino Unido e das normas fundamentais da União Europeia, diante (i) do elevado valor concretamente cobrado – que pode chegar, em certos casos, até a £ 2.800 (R$ 15.260,00, na cotação de 16.01.2020 – R$ 5,45 –, aproximadamente), compreendidos os procedimentos em primeiro e segundo grau –, (ii) do limitado prazo para pagamento e (iii) da dificuldade de obtenção de isenção. A decisão anota que “as custas pagas pelos litigantes podem, em princípio, ser um meio razoável para garantir recursos para o sistema judicial, garantindo, assim, o acesso à justiça. Meios voltados a conter o ajuizamento de ações frívolas ou abusivas podem também aumentar a eficiência do sistema judicial e ampliar genericamente o acesso à justiça. Mas o Lord Chancellor não pode impor, todavia, quaisquer custas para atingir tais finalidade […] regras sobre custas irão além do permitido se dificultarem o acesso das pessoas à justiça.”

(itens 86 e 87 da decisão, disponível, na íntegra, em https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2015-0233.html).

Mesmo no plano infraconstitucional, sem nem mesmo necessidade de recorrer supletiva e/ou subsidiariamente à legislação processual civil, é possível verificar contradição interna com a nova redação que foi emprestada pela “reforma” ao § 4º do artigo 790 da CLT (destacamos):

§ 4º  O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

E o artigo 790-A, com a redação que lhe conferiu a Lei 10.537/2002, já no seu caput, espanca quaisquer dúvidas que pudessem remanescer:

Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

II – o Ministério Público do Trabalho.

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora.

Ora, apenas para reforço, pondere-se também que o artigo 98, § 1º, I, do CPC/2015, diz estarem compreendidas as custas judiciais na gratuidade da justiça, que será concedida à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos.

Como, então, prevalecer a exigência para o pobre, pelo só fato de ser trabalhador e ter ajuizado ação na justiça do trabalho? – Seria a consagração da odiosa, intolerável e inconstitucional discriminação.

Ou seja: ainda que condenados (e podiam e podem sê-lo), os beneficiários da justiça gratuita são isentos (dispensados) do pagamento de custas, tal qual os entes públicos e suas autarquias e fundações que não explorem atividade econômica, além do Ministério Público do Trabalho, bem como a exemplo de qualquer cidadão pobre que exerça seu direito de ação na jurisdição civil.

Pondere-se, ainda, que o capricho do legislador em punir o pobre a pretexto de “desestimular a litigância descompromissada” pode gerar efeito danoso, abarrotando as Varas do Trabalho de execuções insolúveis, com comprometimento do regular andamento dos processos e da satisfação de créditos alimentares. A picuinha legislativa pode, ainda, onerar demasiadamente os cofres públicos, com emprego de recursos materiais e humanos escassos, apenas para satisfazer o mórbido desejo de castigar os mais necessitados, na contramão, até, do que fazem os tribunais, que chegam a dispensar as custas, mesmo dos que são economicamente suficientes, quando o valor devido não justificará o que se gastará para cobrá-lo.[10]

Por outro lado, se não se estendesse ao beneficiário da justiça gratuita, a exigência de comprovação do recolhimento de custas anteriormente fixadas para a propositura de nova e idêntica ação, embora represente também inovação no plano trabalhista, seria aceitável e já encontra, até, correspondência antiga na legislação processual civil.

O artigo 268 do CPC de 1973, trazia, em seu caput, previsão que agora é reproduzida no § 2º do artigo 486 do CPC de 2015:

Art. 486.  O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

§ 1º […]

§ 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Embora o entendimento pacificado pela jurisprudência fosse o de que o artigo 268 do antigo CPC (e, por consequência, também o correspondente artigo 486, § 2º, do CPC vigente), não se aplicava ao processo do trabalho, por incompatível, com a nova e específica previsão na CLT, dúvida não há de que passa a aplicar-se, não como “condição”, como sem boa técnica constou do novo § 3º do art. 844 consolidado, mas como pressuposto processual, objetivo e imperativo, sem o qual não se impedirá a propositura da nova ação, por óbvio, mas sim o desenvolvimento válido e regular do processo.

Como a irregularidade é, no todo, sanável, o pagamento poderá ser feito mesmo depois de ajuizada a nova ação, com o que se considerará suprida a falha, pois o contrário seria formalismo exagerado.

De todo modo, se não é possível enxergar afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (ou do direito de ação) positivado no artigo 5º, XXXV, da CRFB, quando a exigência atinge aquele que possui suficiência econômica, pois o obstáculo pode ser superado, o mesmo não se pode dizer em relação ao que, por insuficiência de recursos, é beneficiário da justiça gratuita. Em relação a ele, o acesso à justiça se torna materialmente impossível e, nesse sentido, há inconstitucionalidade gritante.

Por fim, convém ressaltar que, não sendo genérico, mas específico para a hipótese de “arquivamento” do processo por ausência do reclamante, o novo pressuposto não se aplica a outras hipóteses de extinção do feito sem resolução do mérito, não cabendo, aqui, interpretação ampliativa.

2 As alterações da CLT em relação aos honorários advocatícios

O legislador da reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 rompeu com antiga tradição de que, no âmbito da Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, em regra, além de não beneficiar o empregador, não decorria de simples sucumbência, pois dependia de o trabalhador: 1) estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional; 2) perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou comprovar insuficiência de recursos (art. 14, § 1º, Lei 5.584/70; Súmula 219, I do C. TST).

Na situação acima, os honorários não revertiam também ao advogado da parte vencedora, mas ao sindicato assistente (art. 16 da Lei 5.584/70).

Não se pode ignorar que, desde o advento da já aludida EC 45/2004, que promoveu a cognominada reforma do judiciário, ampliaram-se – juntamente com a competência da Justiça do Trabalho – as hipóteses de cobrança de honorários decorrentes de mera sucumbência.

O Tribunal Superior do Trabalho baixou, aos 16 de fevereiro de 2005, a Instrução Normativa 27/2005 que trouxe a seguinte previsão:

Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Tal disposição foi reforçada pela Súmula 219, III, do TST, tendo o Tribunal deixado evidenciado ainda que honorários advocatícios são igualmente devidos na ação rescisória (Súmula 219, II) e que a condenação deve se dar com base nos artigos 85, 86, 87 e 90 do Código de Processo Civil (Súmula 219, IV).

Agora, o artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, estipula:

Art. 791-A.  Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

A partir da vigência das alterações promovidas, portanto, as causas submetidas à Justiça do Trabalho estão, em regra, sujeitas aos honorários derivados da sucumbência, em razão de previsão específica na própria CLT.

Ressalvadas eventuais opiniões em sentido contrário, parece-nos não haver mais sentido em conferir tratamento diferenciado para causas que não envolvam relações de emprego, devendo, no aspecto dos honorários, aplicar-se a CLT para todas, de natureza empregatícia ou não.

Conquanto não se duvide que a intenção tenha sido intimidatória, visando a desestimular o trabalhador, pelo risco agora existente de buscar em juízo a satisfação de direitos, especialmente daqueles que, por uma razão ou outra (inclusive oscilação jurisprudencial), tenham menor grau de certeza (objetivo que, neste primeiro momento, tem sido alcançado[11]), há também outro lado a considerar: o mau empregador pode ver-se também desestimulado a “mandar procurar a justiça” em situações que revelem a existência de direitos inequívocos (verbas rescisórias, por exemplo), pois sofrerá do mesmo modo condenação em honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.

Além disso, possível afirmar também que está havendo maior racionalização e atuação mais responsável na dedução de pretensões.

Bom destacar, por fim, que a condenação em honorários advocatícios, mesmo na Justiça do Trabalho, prescinde de pedido expresso, como já assentado na jurisprudência civil e, mais recentemente, também na trabalhista.

O antigo Código de Processo Civil previa, em seu artigo 20, que, in verbis:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, já admitia a possibilidade de condenação em honorários advocatícios mesmo diante da ausência de pedido expresso, conforme se infere da Súmula n. 256, ipsis litteris:

Súmula 256  É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do Cód. de Proc. Civil.

A doutrina majoritária entendia que a verba honorária decorria diretamente da condenação e sequer haveria pretensão resistida. Tratava-se da necessidade de análise de pedido cujo exame decorria diretamente da lei.

O Superior Tribunal de Justiça, nessa mesma linha, pacificou entendimento no seguinte sentido, in verbis:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIO LÓGICO DA SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO IMPLÍCITO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Segundo entendimento sedimentado por este Tribunal Superior, em sede de recurso especial repetitivo, “A condenação nas verbas de sucumbência decorre do fato objetivo da derrota no processo, cabendo ao juiz condenar, de ofício, a parte vencida, independentemente de provocação expressa do autor, porquanto trata-se de pedido implícito, cujo exame decorre da lei processual civil” (REsp 886.178/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe de 25/02/2010). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ AgInt nos EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.362 – SP 2008/0263109-7. Quarta Turma. Relator: Min. Raul Araújo. Data de publicação: 12.09.2017.

O novo Código de Processo Civil dirimiu qualquer dúvida sobre a questão, já que expressamente previu a inclusão dos honorários advocatícios no principal – o que independe de pedido explícito. In verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

Em reforço, com destaques nossos:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Diante desse contexto, o C.TST entendia que os honorários advocatícios, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, deveriam constar expressamente de pedido inicial. Embora a primeira impressão seja a de que a jurisprudência do C. TST era contrária à do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se pode olvidar que os honorários advocatícios não decorriam da mera sucumbência na grande maioria das ações submetidas à apreciação da Justiça do Trabalho.

De todo modo, após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil e da Lei n. 13.467/17, o C.TST passou a admitir a desnecessidade de pedido expresso para que haja condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

A seguinte decisão resume de forma clara como o C. TST entendia o tema e como passou a entendê-lo, in verbis:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO EX OFFICIO. Ante uma possível violação do artigo 128 do CPC/73, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO EX OFFICIO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC/73. No caso em apreço, constata-se que, na petição inicial não houve pedido de condenação em honorários advocatícios, embora haja pedido expresso de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Nos termos do artigo 141 do CPC/2015 (antigo art. 128 do CPC/73), é defeso ao juiz proferir julgamento fora dos limites da lide. Referidos dispositivos consagram o princípio dispositivo ou da inércia, que preconiza que o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito o ordenamento exija iniciativa da parte. Não se desconhece que a atual redação do art. 322, § 1º do CPC/2015 incluiu expressamente no principal os honorários advocatícios. Da ilação do referido dispositivo, verifica-se que, a par da discussão doutrinária existente na vigência do CPC/73 sobre a possibilidade ou não dos honorários advocatícios serem considerados pedido implícito em face da redação do art. 20 do CPC, na vigência do atual caderno processual, o deferimento dos honorários advocatícios independe de pedido expresso da parte. Quanto a este aspecto, apesar de a IN nº 39 do TST silenciar sobre a aplicabilidade ou não do referido dispositivo na seara trabalhista, entende este Relator não haver incompatibilidade entre o art. 322, § 1º, do novel CPC com as regras e princípios que regem o Processo do Trabalho, inclusive considerando as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017, que dispôs sobre os honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Todavia, em que pese tal entendimento, a jurisprudência desta Corte Superior, no que diz respeito às demandas ajuizadas sob a égide do CPC/73, tem se consolidado no sentido de que tal disposição é inaplicável ao processo do trabalho, sendo, portanto, necessário que haja pedido expresso na reclamação trabalhista de condenação em honorários advocatícios, em observância ao princípio da congruência ou adstrição. A única ressalva feita é quanto às lides que não decorrem da relação de emprego, a incidir a regra constante na Súmula nº 219, III, do TST e da IN nº 27 do TST, tal como ocorre nas demandas reparatórias interpostas por herdeiros ou familiares de trabalhador falecido em decorrência de acidente do trabalho ou naquelas ajuizadas na Justiça Comum e remetidas para esta Corte por força da ampliação da competência, determinada pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Assim, no caso dos autos, por se tratar de demanda ajuizada sob a égide do CPC/73 (31/03/2014), a Corte regional, ao deferir à reclamante, ex officio, a parcela referente aos honorários advocatícios, violou o artigo 128 do CPC/73, caracterizando, assim, o julgamento fora dos limites propostos. Precedentes. (…).” (Processo TST RR n. 670-66.2014.5.12.0041. 3ª Turma. Relator: Min. Alexandre Agra Belmonte. Data de publicação: 26.10.2018) (grifo nosso)

Na atualidade, portanto, mesmo tendo se mantido silente a CLT após a reforma, parecem-nos aplicáveis (arts. 769 da CLT e 15 do CPC) as disposições do CPC de 2015 (art. 85 c/c 322, § 1º), sendo desnecessário pedido expresso para condenação em honorários advocatícios de sucumbência também nas causas submetidas à jurisdição trabalhista.

2.2  Ações que versam sobre assédio (moral e sexual) e práticas discriminatórias – reflexão importante

Reflexão que se faz importante é sobre a condenação em honorários advocatícios nos pedidos de indenização decorrentes de assédio (moral ou sexual) ou nas ações que versem sobre práticas discriminatórias em geral, quando o Judiciário não reconhecer a existência da prova da conduta.

Em artigo publicado aos 30.04.2019, João Renda Leal Fernandes, salientando já no subtítulo que a “Suprema Corte norte-americana adotou solução mais equilibrada do que reforma Trabalhista brasileira”[12], explica que, em situações tais, salvo nos casos de comprovada má fé, não há condenação do(a) autor(a) vencido(a). Justifica-se a jurisprudência da mais alta Corte daquele país, pois, e causas dessa natureza, é dificílima a prova do assédio moral ou sexual.

Relata o autor citado (FERNANDES, 2019):

[…] especificamente no que se refere aos honorários de advogado em ações de discriminação no emprego do Título VII, a Suprema Corte há muito já teve a oportunidade de decidir que, embora a ré deva ser condenada ao pagamento de honorários de advogado quando os reclamantes forem vencedores, somente serão devidos honorários pelo autor quando se verificar que a demanda era frívola, irracional ou sem fundamento. Essa tese foi fixada no julgamento, por unanimidade, do caso Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U.S. 412 (1978).

Segundo a Suprema Corte, nesses casos haveria pelo menos dois fortes argumentos a justificar a possibilidade de condenação apenas da ré sucumbente ao pagamento de honorários de advogado. Primeiro, o autor é a parte e o agente escolhido pelo legislador para reivindicar uma política antidiscriminação que o Congresso Nacional considerou da mais alta prioridade. Além disso, em segundo lugar, quando uma corte distrital de primeira instância estipula honorários advocatícios nos casos em que o reclamante é vencedor, esses honorários serão devidos por um réu que infringiu dispositivos de uma lei federal de extrema relevância. Conforme entendeu a Corte, ambos os raciocínios não se aplicariam quando utilizada a lógica inversa (em caso de sucumbência da parte autora), exceto se suas alegações revelarem-se frívolas, irracionais ou infundadas, ou quando o trabalhador tiver insistido em litigar de má-fé ou de forma manifestamente temerária em um determinado processo.

Conforme voto do relator (Min. Potter Stewart), as cortes distritais devem resistir à compreensível tentação de concluírem que a ação teria sido irracional ou sem fundamento simplesmente em virtude de os pedidos formulados não terem sido acolhidos. Em suas palavras, essa lógica retrospectiva acabaria por desestimular o ajuizamento de novas ações, pois raramente uma vítima de discriminação terá maiores perspectivas ou certeza do sucesso final. Ademais, nesse tipo de caso, é muito difícil realizar qualquer previsão do que ocorrerá ao longo do processo e alguns fatos decisivos podem não vir à tona até que o feito esteja em estágio já avançado. Ainda que uma avaliação preliminar possa indicar perspectivas desfavoráveis e não promissoras, uma vítima de discriminação poderá ter motivos bastante razoáveis para desejar propor e levar adiante uma ação trabalhista perante o Poder Judiciário.

Também de acordo com o relator, reforçar a cobrança de honorários a reclamantes somente porque eles se tornaram sucumbentes em seus pedidos aumentaria os riscos inerentes ao ajuizamento de ações sobre discriminação no emprego, o que indiretamente prejudica todos os esforços do Congresso no sentido de promover a vigorosa aplicação do Título VII do Civil Rights Act.

A nosso ver, o raciocínio da Suprema Corte norte-americana mostra-se bastante lógico, pois, conforme já vimos, a produção de provas nessa seara é tormentosa e muitas ações restam frequentemente fadadas ao insucesso não por constituírem aventuras jurídicas, mas apenas pela dificuldade de comprovação satisfatória dos fatos alegados.

A mais alta Corte dos Estados Unidos já percebeu, desde 1978, que abrir indistintamente a possibilidade de condenação da parte trabalhadora ao pagamento de honorários sucumbenciais teria o condão de inibir o ajuizamento de ações sobre discriminação no emprego, o que, por via de consequência, colidiria com os múltiplos esforços para promover a aplicação vigorosa das leis antidiscriminação.

São, de fato, ponderosos os argumentos. Valendo-nos do direito comparado e de princípios internos constitucionalmente positivados, como o da dignidade da pessoa humana, sabendo que temos inclusive lei (9.029, de 13 de abril de 1995) para sancionar práticas discriminatórias no trabalho, bem como atentos ao fato de que a prova, em casos tais, é difícil (o assediador, aquele que pratica atos discriminatórios, normalmente não age às escâncaras), há que se pensar mesmo numa jurisprudência pátria que consagre o entendimento de que, em causas dessa natureza, ressalvada manifesta má-fé, não se pode mesmo condenar a parte autora vencida em honorários.

Caso não se construa jurisprudência no sentido defendido, tendem a desaparecer ou serem drasticamente reduzidas ações pleiteando reparações, não porque deixaram de ocorrer assédios moral e sexual e, bem assim, práticas discriminatórias diversas, mas porque a vítima de tais mazelas, temerosa das consequências financeiras de eventual insucesso, deixará de propô-las, de denunciar, silenciando, sofrendo calada, o que prejudicará, inclusive, a adoção de políticas públicas de combate a essas barbáries.

2.3 Direito Intertemporal – Não se aplica aos processos ajuizados antes da vigência – 11.11.2017

Tem prevalecido o entendimento de não serem aplicáveis, nos processos que estavam em curso durante seu advento, as alterações (materiais e/ou processuais) introduzidas pela Lei 13.467/2017.

Tal entendimento se coaduna com a máxima tempus regit actum (o tempo rege o ato), aplicável ao direito material, e com a teoria do isolamento dos atos processuais, imanente ao direito processual (artigos 14, 1.046 e 1.047 do CPC c/c artigos 769 da CLT e 15 do CPC).

Especificamente em relação às custas e honorários advocatícios decorrentes de sucumbência, objeto do nosso estudo, só poderiam mesmo ser examinados à luz do que estava previsto ao tempo do ajuizamento da ação (entendimento analógico ao contido na Súmula nº 421 do C. TST), em obediência ao princípio da segurança jurídica e a fim de se evitar surpresas.

Concorde-se ou não com a aparente interferência administrativa em matéria jurisdicional, fato é que, diante das muitas incertezas geradas pela malfadada lei, o Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Resolução 221, do Pleno, de 21.06.2018, editou a Instrução Normativa 41/2018, que, no que respeita a custas e honorários advocatícios sinalizou:

Art. 4º O art. 789, caput, da CLT aplica-se nas decisões que fixem custas, proferidas a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

[…]

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos219 e 329 do TST.

Em sentido similar, enunciado da 2ª Jornada de Direito Material da Anamatra, já aludida anteriormente:

 

98 HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Ressalvadas posições diversas escassas e decisões isoladas, estas sendo invariavelmente revistas nos tribunais, o entendimento de que as novas disposições não se aplicariam aos processos em curso tem se revelado prevalecente na doutrina e jurisprudência.

2.4 Honorários do sindicato e indenização – naturezas jurídicas distintas

Não foi revogada a previsão de assistência sindical – Lei 5.584/70 (arts. 14, 18 e 19). Sobrou, então, a dúvida: em caso de estar o trabalhador assistido pelo sindicato, haveria honorários assistenciais e de sucumbência, uma vez que o artigo 791-A da CLT, quanto aos últimos, já dispõe que cabem nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria?

Ora, o art. 16 da Lei 5.584/70 já citada, que inicialmente não havia igualmente sido revogado, previa:

Art. 16  Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

Parece induvidoso, pois, que os honorários assistenciais e de sucumbência tinham destinatários e naturezas jurídicas distintas.

Os primeiros destinavam-se ao sindicato, pela assistência proporcionada, ainda que, por contrato, pudessem ser revertidos ao advogado que lhe prestava serviços. É isso, aliás, o que justificava serem devidos apenas a um dos lados (o do trabalhador) e em situação específica (quando estivesse assistido).

Os últimos, decorrentes da sucumbência, inquestionavelmente são do advogado do vencedor, na proporção do sucesso na causa. O próprio art. 791-A da CLT prescreve pertencerem ao profissional do direito, ainda que atue em causa própria, os honorários de sucumbência. Assim também o art. 85 do CPC e os arts. 22 e 23 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB – Lei 8.906/94), tendo o último acrescentado, inclusive, que o advogado tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte.

Ou seja, em razão de terem finalidade e titulares diversos, plenamente sustentável que coexistiam as duas previsões, sendo que, se o trabalhador estivesse assistido por sindicato de sua categoria profissional e fosse vencedor, o empregador seria condenado a pagar honorários assistenciais e de sucumbência. Certamente indagar-se-ia: não haveria desigualdade de tratamento? – A resposta seria afirmativa, mas, antes, também já havia, pois só o empregador pagava, quando o trabalhador estivesse assistido por sindicato.

Nesse aspecto, portanto, nada teria mudado. Após a nova lei, uma condenação decorreria da mera sucumbência e seria devida ao advogado. A outra derivaria da assistência, e o titular do crédito era o sindicato.

Era uma remuneração que substituía os honorários contratuais, tanto que, estando assistido pelo sindicato, não era lícito ao advogado por ele designado convencionar a cobrança de honorários com o trabalhador, pois a este era assegurada assistência verdadeiramente gratuita, sem que pudesse ver diminuído o crédito trabalhista que lhe fosse reconhecido.

Percebendo isso, o legislador, que nunca teve, como é fácil constatar, intenção de favorecer o trabalhador nessa equação jurídica, tratou de revogar o artigo 16 da Lei 5.584, o que foi feito expressamente pela Lei 13.725/2018.

A mesma lei, de 4.10.2018, acrescentou dois parágrafos ao art. 22 do EOAB:

§ 6º O disposto neste artigo aplica-se aos honorários assistenciais, compreendidos como os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais.

§ 7º Os honorários convencionados com entidades de classe para atuação em substituição processual poderão prever a faculdade de indicar os beneficiários que, ao optarem por adquirir os direitos, assumirão as obrigações decorrentes do contrato originário a partir do momento em que este foi celebrado, sem a necessidade de mais formalidades.” (NR)

Com isso, além de eliminar a possibilidade de haver condenação em honorários assistenciais (além dos de sucumbência) destinados ao sindicato, ainda espancou o legislador quaisquer dúvidas sobre a quem pertencem os honorários mesmo em ações coletivas (ao advogado), sendo que, a depender do que for tratado entre o advogado e o sindicato (no caso trabalhista) que o contratou, os beneficiários individuais da condenação (apenas aqueles que não fizerem jus à assistência judiciária gratuita, a nosso sentir), ao optarem por dela beneficiar-se, estarão automática e legalmente se responsabilizando também por honorários contratuais (além dos de sucumbência).

2.5  Indenização por honorários advocatícios

Embora prevaleça, na Justiça do Trabalho, o denominado jus postulandi, é certo que, dada a complexidade do Direito material e processual do Trabalho, o seu exercício é absolutamente desaconselhável. Não há dúvida que, não estando assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, o trabalhador terá de pagar o profissional que patrocina sua causa, o que ocasiona, se não ressarcido, indevida diminuição do crédito trabalhista que lhe é devido.

O patrocínio de reclamação trabalhista, conforme, por exemplo, tabela de honorários advocatícios aprovada em reunião do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo, realizada em 21/03/2005 (e corrigida para 2019 com base na “Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do TJ-SP”, conforme deliberação do mesmo Conselho em sessão de 28 de fevereiro de 2011), pode assegurar ao profissional do Direito que presta serviços ao trabalhador, de 20% a 30% “[…] sobre o valor econômico da questão ou da condenação, ou do acordo”, garantido o valor mínimo de R$ 1.190,85 (Mil cento e noventa reais e oitenta e cinco centavos).

A mesma tabela prevê, ainda, critérios para patrocínio do(a) reclamado(a), com os mesmos percentuais (20% a 30%) incidindo “[…] sobre o valor real do pedido ou do valor econômico da questão com pagamento no início da ação”, fixando o mínimo de R$ 2.977,13 (Dois mil, novecentos e setenta e sete reais e treze centavos), e estabelece, por fim, parâmetros outros para cobrança dos honorários advocatícios nas situações que relaciona.

Pois bem! A jurisprudência tinha assentado o entendimento de que os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, só seriam devidos quando o empregado estivesse assistido pelo sindicato de sua categoria profissional e fosse beneficiário da justiça gratuita.

Não é dos honorários assistenciais (já afastados pelo legislador) e nem daqueles derivados da sucumbência, porém, que se trata neste tópico.

Aqui se cogita de indenização equivalente aos honorários que a parte terá que despender com advogado contratado, ou seja, com honorários contratuais.

De antemão, que fique claro que aquele que viola direito e causa dano a outrem, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo (artigos 186 c/c 927 do Código Civil, ambos de aplicação supletiva no Direito do Trabalho, por força da previsão contida no artigo 8º da CLT).

Dúvida não há: quando o empregador cumpre com seus deveres trabalhistas, não há necessidade de o empregado procurar advogado para acioná-lo judicialmente. Não pode, pois, ver diminuído eventual crédito que lhe seja reconhecido, sob pena de afronta ao princípio do restitutio in integrum, pois a reparação não será absolutamente completa.

Por outro lado, se o empregador cumpriu cabalmente suas obrigações trabalhistas, não se afigura justo também que suporte despesas com a contratação de advogado para defender-se, quando nada devia, pois terá, igualmente, sofrido indevida diminuição do seu patrimônio.

De qualquer modo, no caso dos honorários de advogado, o Código Civil vigente, no Livro I da Parte Especial (Do Direito das Obrigações), ao tratar das consequências do inadimplemento das obrigações (Título IV, artigos 389 a 393), estipula, no artigo 389, que o devedor deve responder por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, além de honorários de advogado. E no artigo 404, prescreve que as perdas e danos abrangem “juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”.

Deve ser ressaltado que a recomposição aqui prevista é de ordem material, ao passo que os honorários advocatícios propriamente ditos decorrem de sucumbência processual. Logo, têm também aqui natureza jurídica distinta aquela e estes. Para que haja, portanto, cabal reparação dos direitos frustrados do empregado, absolutamente necessária se torna a condenação do empregador em indenização equivalente aos honorários que aquele terá de suportar, sendo que o inverso não é menos verdadeiro.

Note-se que o trabalhador não está obrigado a postular em Juízo pessoalmente e nem a submeter-se ao seu sindicato de classe. E a ausência da indenização importaria sim, inequívoco prejuízo a ele. Raciocínio idêntico é válido em relação ao empregador, sendo que, em caso de pedidos de indenização, recomendável que sejam juntados os contratos firmados.

Advirta-se, porém, que a matéria tem suscitado controvérsias e que o entendimento aqui expresso não vem sendo acolhido pelos tribunais.

2.6  Percentuais diferentes em capitis diminutio

Como já destacado na transcrição acima, o artigo 791-A, adotando critérios já previstos no Código de Processo Civil para a fixação de honorários de sucumbência, estabeleceu, no entanto, percentuais diferenciados para a condenação em âmbito trabalhista.

Enquanto no CPC (art. 85, § 2º) os percentuais vão do mínimo de 10% (dez por cento) ao máximo de 20% (vinte por cento), a CLT estabeleceu, respectivamente, 5% (cinco por cento) e 15% (quinze por cento).

Atuou o legislador de forma injustificavelmente discriminatória e preconceituosa, em autêntica capitis diminutio, como se o trabalho do advogado trabalhista (e, por extensão, de todo o sistema judicial laboral, incluídos juízes e membros do Ministério Público do Trabalho) valesse menos, por exemplo, do que o daquele profissional que atua na área civil.

Poder-se-ia objetar que assim já era, na medida em que a própria Súmula 219, I do TST, antes do advento do CPC de 2015 e da Resolução 204/2016 do mesmo Tribunal, que a alterou, definia que os honorários advocatícios nunca seriam superiores a 15% (quinze por cento).

Conquanto verdadeira a afirmação, a objeção não o seria, pois a fixação era para honorários assistenciais, destinados ao sindicato da categoria profissional do trabalhador assistido, e levava em conta a situação prevista na Lei 1.060/50 (que trata da justiça e assistência judiciária gratuitas), que, no art. 11, § 1º, prescrevia que os honorários do advogado deveriam ser arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Ora, como o art. 14 da Lei 5.584/70 estabelece, ainda hoje, que, na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, deve ser prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador, nada mais razoável que se adotasse, também, o limite percentual lá (na Lei 1.060/50) fixado.

Não obstante, o § 1º da referida lei 1.060/50 foi expressamente revogado pelo CPC de 2015 e nada justifica o empréstimo feito pelo legislador que reformou a CLT do percentual que lá estava fixado, porquanto a situação, agora, é completamente distinta. Presta-se, aliás, a adoção de percentuais distintos (para os campos trabalhista e civil), a reforçar estigma (e até complexo, reconheça-se, por alguns) de inferioridade totalmente descabido.

2.7  Incidência sobre o total

O mesmo artigo 791-A é claro no sentido de que o percentual da condenação incide sobre “[…] o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa” (grifos nossos). Seguiu, no aspecto, na essência, a previsão contida no art. 85, § 2º, do CPC, sendo importante destacar, para os fins aqui propostos, a primeira parte (valor que resultar da liquidação da sentença), que, na seara trabalhista, tem importância significativa.

Equivale a dizer que, havendo condenação em parcelas salariais e cálculo sobre as contribuições previdenciárias, por exemplo, também sobre as últimas incidirão os honorários advocatícios derivados da sucumbência, mesmo não se destinando tais contribuições ao trabalhador, mas à Previdência Social. Essa, aliás, parece ser a interpretação mais adequada, porquanto do recolhimento de tais contribuições se beneficia, indiretamente, o próprio prestador de serviços.

Quaisquer outras condenações (danos materiais, morais, multas, litigância de má-fé, etc.) se somarão e servirão de base para os honorários sucumbenciais, excetuadas as custas, pois essas, por óbvio, possuirão idêntica base de cálculo, não se destinam e nem beneficiam o trabalhador e sua inclusão importaria indesejável bis in idem.

Por fim, a título exemplificativo e apenas para situar as possibilidades distintas no âmbito trabalhista, uma multa anulada, por exemplo, representará o proveito econômico obtido e sobre o valor dela incidirá condenação igualmente em honorários advocatícios de sucumbência.

2.8  Improcedência, extinção sem e com resolução de mérito: cabíveis honorários?

A CLT não trouxe previsão semelhante à que consta no § 6º do artigo 85 do CPC, no sentido de que os limites e critérios previstos para a condenação do vencido em honorários advocatícios “[…] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito”.

Para uns, silêncio eloquente. Para outros, simples omissão a ser suprida pelas regras dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC.

Tese interessante é a de que seriam cabíveis honorários na hipótese de sucumbência recíproca, prevista expressamente, mas não quando ela fosse total.

Ou seja, sucumbindo em parte das pretensões o autor (reclamante), posição ocupada em regra pelo trabalhador, seria ele condenado em honorários advocatícios proporcionais à sua sucumbência, mas se os pedidos fossem integralmente improcedentes, se o processo fosse extinto sem resolução do mérito ou, sob outro ângulo, se resolvido fosse o mérito, mas por pronúncia de decadência ou prescrição, por exemplo, não haveria condenação em honorários advocatícios, por ausência – deliberada! – de previsão na CLT.

A despeito da respeitabilidade do posicionamento, parece-nos não guardar ele coerência com o sistema processual, devendo ser devidamente colmatada a lacuna, recorrendo-se ao processo comum como fonte supletiva/subsidiária, nos termos dos já aludidos arts. 769 da CLT e 15 do CPC.[13]

Veja-se, a propósito, recentíssimo acórdão da C. 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com voto da lavra do Ministro Douglas Alencar Rodrigues, que, por votação unânime, decidiu:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 e 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. CONFIGURAÇÃO. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDOS ILÍQUIDOS. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE X PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA MITIGADA. 1. Discussão centrada na possibilidade de condenação em honorários advocatícios, na hipótese em que o processo foi extinto sem resolução do mérito, por descumprimento da exigência prevista no § 1º do art. 840 da CLT. Decisão regional fundada no inédito “princípio da sucumbência mitigada”, desenvolvido pela Corte Regional a partir da constatação de previsão de honorários exclusivamente sucumbenciais no art. 791-A e §§ da CLT. 2. Questão de direito ainda não examinada por este Tribunal Superior do Trabalho, caracterizando transcendência jurídica e autorizando a admissão do recurso de revista (art. 896-A, § 1º, IV da CLT). 3. No ordenamento jurídico brasileiro, a condenação em honorários advocatícios está fundada na ideia central da causalidade, segundo a qual a parte responsável pela movimentação do Poder Judiciário deve suportar os ônus econômicos decorrentes, nas situações em que for sucumbente ou em que o processo for extinto sem resolução do mérito (art. 85 e § 6º do CPC) ou nos casos em que desistir ou renunciar ou em que for reconhecida pelo Réu a procedência do pedido (art. 90 do CPC). Desse modo, o critério da sucumbência, enquanto causa de imposição de honorários, representa apenas um dos desdobramentos da noção ampla de causalidade, estando por ela abarcada, ao contrário do que sugere o inédito princípio da sucumbência mitigada. 4. A ausência de disciplina específica para situações outras na legislação processual do trabalho não autoriza a exclusão do direito à verba honorária dos advogados, reputados essenciais à administração da Justiça (CF, art. 133) e que são instados, como no caso, a dedicarem tempo para estudo das causas e preparação de peças processuais, além de deslocamentos aos fóruns judiciais. Cenário em que se faz necessário o recurso à disciplina processual comum, por imposição dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC. Violação dos artigos 791-A da CLT e 22 da Lei 8.906/94 configurada. Imposição de condenação ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da parte reclamada, no importe de 5%, observado o procedimento previsto no § 4º do art. 791-A da CLT, por se tratar de trabalhador beneficiário da assistência judiciária gratuita. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 1001945-20.2017.5.02.0263, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, v.u., DEJT 07/01/2020).[14]

Não bastará, por óbvio, a simples juntada de procuração para a condenação em honorários a favor do advogado da parte que teve provimento favorável.

Não se cogita, por exemplo, de honorários advocatícios de sucumbência no caso de arquivamento (extinção do feito) por ausência do reclamante na primeira audiência, por não ter sequer havido formal recebimento da contestação (o que se dá, segundo o rito previsto no art. 847 da CLT, após a primeira tentativa frustrada de conciliação, ainda que tenha sido apresentada a defesa por escrito, como faculta o parágrafo único do mesmo artigo).

Também não haverá condenação em honorários de sucumbência em casos de indeferimento da petição inicial sem manifestação da parte contrária, em situações, exemplificativamente, como a de ações submetidas ao procedimento sumaríssimo em que os pedidos não foram liquidados.

Em síntese, para que haja condenação, deve haver atuação do advogado da parte a quem se revelou favorável o provimento jurisdicional que se afigure relevante, com arguição, v.g., de preliminar pleiteando a extinção do feito, a pronúncia da decadência ou da prescrição, cuja necessidade restará aferida pela simples ausência de extinção ou pronúncia de ofício, sem provocação.

2.9  Sucumbência recíproca: necessidade de jurisprudência própria

Abandonando a tradição da Lei 5.584/70, como já salientado, o legislador da reforma instituiu a sucumbência recíproca no processo do trabalho na hipótese de procedência parcial das pretensões (§ 3o do art. 791-A da CLT).

Pertencendo os honorários de sucumbência ao advogado da parte a cujo provimento foi parcial ou totalmente favorável, natural que seja vedada a compensação de valores.

Também no processo do trabalho, porém, deve aplicar-se a previsão contida no parágrafo único do art. 86 do CPC, ou seja, sucumbindo em mínima parte um dos litigantes, apenas o outro responderá por despesas e honorários advocatícios da parte contrária.

Parece induvidoso que a Justiça do Trabalho precisa, com apoio na doutrina e em decisões das Cortes civis, que há muito tratam da matéria, construir e solidificar sua própria jurisprudência a respeito do tema.

Veja-se, por exemplo, a partir do enunciado da Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça, como vem sendo decidida a questão da indenização por dano moral quando o dano é reconhecido, mas o valor pretendido não é acolhido na integralidade:

STJ – Súmula 326  Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Inteiramente aplicável ao que nos parece, sem dúvida, no âmbito trabalhista, o entendimento supra.

Da mesma forma, cite-se a pretensão de adicional por trabalho insalubre. A aferição do grau de insalubridade depende, inclusive, de prova técnica. Não há como, portanto, exigir do trabalhador que saiba, por antecipação, a que adicional (10%, 20% ou 40%, a depender do reconhecimento de grau mínimo, médio ou máximo) terá, eventualmente, direito.

Se dúvida houver, razoável, até, que se admita que deve o trabalhador pleitear insalubridade em grau máximo (ainda que de forma subsidiária-supletiva peça médio e mínimo), para não ver eventualmente limitado seu direito pela pretensão deduzida, notadamente quando em valor líquido.

Pedindo adicional de 40% (grau máximo) e vendo acolhido adicional de 20% (grau médio) ou mesmo 10% (grau mínimo), não terá sucumbido, nem ao menos parcialmente, pois o grau só foi mesmo definido com o auxílio de perícia técnica, pois nem mesmo o juiz possui conhecimentos específicos que lhe possibilitem o julgamento da causa sem o concurso de médico ou engenheiro e vistoria no local de trabalho.

Assim também, igualmente de modo exemplificativo, pode se citar a pretensão de pagamento de horas extraordinárias. Se baseadas em controles efetivos, pode-se, até, pensar na prévia exibição de documentos. Não são raras, porém, as hipóteses em que não há controle fidedigno e os pedidos se baseiam em jornadas médias, que podem ou não ser reconhecidas, integral ou parcialmente. Teria o trabalhador sucumbido caso tivesse acolhido em quantidade de horas ou valor inferior ao pretendido, as horas extras?

Não nos parece que haveria razoabilidade em condenação também em hipótese como a mencionada no parágrafo anterior. De um modo em geral, pensando em quantidade e valores, poder-se-ia estender tal entendimento a outros direitos de natureza trabalhista. Parece-nos, pois, que a procedência parcial de que cogita a lei deve ser analisada a partir de pedidos isoladamente considerados, sendo que só haverá sucumbência recíproca quando um ou mais deles não forem integralmente acolhidos.

Veja-se, a propósito, como a questão foi tratada no enunciado 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra (2017):

99 SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR. 3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU “SUCUMBÊNCIA PARCIAL”, REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETICAO INICIAL.

Por judicioso, o entendimento, que não vincula, evidentemente, qualquer juiz ou tribunal, tende a ser acatado, pelas razões expostas.

2.10  Sucumbência de beneficiário da justiça gratuita: inconstitucionalidade de exigência sem afastamento da insuficiência econômica

Em mais uma inequívoca manifestação de intenção intimidatória, o legislador da reforma trabalhista inovou e desbordou dos limites constitucionais.

Eis como foi redigido o § 4º do art. 791-A da CLT, que para melhor compreensão é novamente transcrito (grifos nossos):

§ 4º  Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Veja como foi tratada a mesma questão pelo CPC, que ao dispor sobre a gratuidade da justiça estabeleceu, no § 3º do art. 98:

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

O legislador da reforma trabalhista praticamente copiou, ipsis litteris, o texto do diploma processual civil. Talvez para adequá-lo aos prazos prescricionais trabalhistas, reduziu de cinco para dois anos, após o trânsito em julgado, o lapso temporal durante o qual ficará suspensa a exigibilidade dos honorários, sendo que sua execução só será possível caso o credor demonstre que a situação de insuficiência econômica do trabalhador não mais subsiste.

Findo o prazo em questão sem alteração da situação do trabalhador beneficiário da justiça gratuita, estará extinta a obrigação, como, aliás, embora com prazo maior, também ocorre com aqueles que tiveram a concessão do benefício da gratuidade em questões de natureza cível.

Até aí, nenhuma novidade. Aliás, quem advoga na esfera cível sabe até que, em regra, os advogados credores de honorários em situações tais, ordinariamente nem se ocupam com pesquisas e muito menos despendem tempo precioso com cobranças infrutíferas.

A perversidade do legislador, mais uma vez, ficou evidente no condicionamento prévio que, espantosamente, valendo-se de criatividade maléfica, instituiu.

Segundo a dicção do novel artigo da CLT, a suspensão da exigibilidade só se dará caso o trabalhador não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo (pasme-se!), créditos capazes de suportar as despesas decorrentes de sua sucumbência.

O dispositivo apresenta condição menos favorável à pessoa natural do que aquela prevista no Código de Processo Civil e sua aplicação implicaria, do ponto de vista do trabalhador, inaceitável retrocesso social, por dificultar o seu acesso ao Poder Judiciário.

Ainda que não se ingresse na questão da constitucionalidade ou não do § 4º do art. 790 da CLT, a aplicação do dispositivo não deve ser isolada, mas sistemática, considerando as demais normas constantes da CLT, a Constituição Federal e o Código de Processo Civil.

Ora, cabe aqui um parêntese sobre justiça gratuita, com enfoque constitucional, trabalhista e apoio na legislação infraconstitucional correlata.

O art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, sem admitir subterfúgios de qualquer espécie, estipula no inciso LXXIV (destacamos):

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Note-se que o comando é de imperatividade indiscutível: prestará assistência jurídica, que deve ser integral (a adjetivação realça que a assistência deve ser total, completa, por inteiro) e gratuita.

A CLT, por sua vez, no art. 790, mesmo com as modificações introduzidas pela Lei 13.467/2017, continua prescrevendo (destaques nossos):

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

 

A respeito do primeiro destaque, não se trata propriamente de faculdade do juiz (equívoco que já constava do texto legal na redação anterior), mas, uma vez preenchidos os requisitos legais, de dever, inexistindo campo para discricionariedade. Poderá, inclusive, até mesmo de ofício, conceder o magistrado o benefício da justiça gratuita.

A inovação é que, em vez de fazer jus ao benefício aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, o legislador estatuiu, na nova redação, como condição objetiva de miserabilidade apta a autorizar a concessão da justiça gratuita, a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS.

O limite do RGPS, como visto alhures, está, neste ano de 2020, em R$ 6.101,06 (Seis mil, cento e um reais e seis centavos), que, multiplicados por 40% (quarenta por cento), resultam em R$ 2.440,42[15] (Dois mil, quatrocentos e quarenta reais e quarenta e dois centavos), sendo este, portanto, o novo marco objetivo da insuficiência de recursos.

Quem perceber salário igual ou inferior a esse valor (ou, no caso do desempregado, nem salário tiver), fará jus ao benefício da justiça gratuita.

O § 4º do mesmo artigo não existia, tendo sido incluído pela lei da reforma, mas apenas reproduziu exigência constante da própria CRFB (grifos nossos):

 

§ 4º  O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

A questão é: como se comprova a insuficiência de recursos?

A Lei 1.060/50, na redação original do § 1º do seu art. 4º, estabelecia que a prova seria feita por atestado a ser expedido pela autoridade policial ou pelo prefeito municipal. Sujeitava o trabalhador, pois, a humilhar-se, buscando, em uma delegacia de polícia até, a prova de sua miserabilidade.

Não obstante, a Lei 7.115, de 29.08.1983 (tempo do governo militar de João Figueiredo), ainda em vigência nos dias atuais e que “dispõe sobre prova documental nos casos que indica e dá outras providências”, de apenas 5 (cinco) artigos, equacionou bem a questão (grifos nossos):

Art. 1º – A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

Parágrafo único – O dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal.

Art. 2º – Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável.

Art.  3º – A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante.

Absolutamente compatível com o processo do trabalho o texto legal, que já supre a aludida exigência de comprovação. Exige, obviamente, responsabilidade, pois se declaração falsa for firmada, como é óbvio, sujeitar-se-á o emitente a sanções de natureza civis, administrativas e criminais.

Não fosse o bastante, para gozar dos benefícios da gratuidade da justiça, até mesmo na jurisdição civil, basta que a parte afirme, na petição inicial ou por petição simples em momento superveniente, insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (artigos 98 e 99, §§ 1º e 3º do CPC), o que também tem plena incidência no processo do trabalho, a teor dos arts. 769 da CLT e 15 do CPC.

Ressalte-se que não se pode atribuir ao trabalhador que litiga na Justiça do Trabalho condição menos favorável do que a dos cidadãos comuns que litigam na Justiça Comum, sob pena de afronta ao princípio da isonomia (caput do art. 5º da CRFB).

Neste sentido, recente decisão do C. TST sobre a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita a pessoa natural à luz da Lei 13.467/2017, in verbis:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. A demanda oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza política e social, qual seja, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. Diante de possível ofensa aos arts. 5°, XXXV, da CF/88 e 99, §3°, do CPC, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. Cinge-se a controvérsia a se saber se é necessária a comprovação do estado de miserabilidade no processo do trabalho para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. A Lei nº 1.060/50, que estabelecia as normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos necessitados, previa no parágrafo único do art. 2º que “Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.” Por sua vez, o art. 4º estabelecia como requisito para concessão da gratuidade de justiça que “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”. Dessa disposição, as partes começaram a apresentar nos autos a declaração de hipossuficiência. O art. 5º da referida lei dispunha expressamente que “O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.” Portanto, surgiu para as partes requerentes do benefício da gratuidade da justiça a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. A jurisprudência do TST havia se consolidado no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, bastava a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado. Na mesma linha, o art. 99 do CPC/2015, revogando as disposições da Lei nº 1.060/50 sobre gratuidade de justiça, trouxe em seu § 3º que “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Nesse sentido, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o TST converteu a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 na Súmula nº 463. Logo, para a pessoa natural requerer os benefícios da justiça gratuita bastava a juntada de declaração de hipossuficiência, sendo ônus da parte adversa comprovar que o requerente não se enquadrava em nenhuma das situações de miserabilidade. No caso de pedido formulado pelo advogado da parte, este deveria ter procuração com poderes específicos para este fim. No entanto, em 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que inseriu o parágrafo 4º ao art. 790 da CLT. Dessa forma, as ações ajuizadas a partir da entrada em vigor da reforma trabalhista estão submetidas ao que dispõe o § 4º do art. 790 da CLT, que exige a comprovação, pela parte requerente, da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Sem dúvida, o referido dispositivo inaugurou uma condição menos favorável à pessoa natural do que aquela prevista no Código de Processo Civil. No entanto, em se tratando de norma específica que rege o Processo do Trabalho, não há espaço, a priori , para se utilizar somente as disposições do CPC. Logo, o referido dispositivo implicaria, no ponto de vista do trabalhador, um retrocesso social, dificultando o acesso deste ao Poder Judiciário. Assim, a par da questão da constitucionalidade ou não do § 4º do art. 790 da CLT, a aplicação do referido dispositivo não pode ocorrer isoladamente, mas sim deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas, quer aquelas constantes na própria CLT, quer aquelas previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil. Dessa forma, à luz do que dispõe o próprio § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. 5º, XXXV e LXXIV da Constituição Federal. Isso porque não se pode atribuir ao trabalhador que postula, junto a esta Especializada, uma condição menos favorável àquela destinada aos cidadãos comuns que litigam na justiça comum, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º da CF. Não conceder à autora, no caso dos autos, os benefícios da gratuidade de justiça, é o mesmo que impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) e discriminar o trabalhador em relação às pessoas naturais que litigam na justiça comum (art. 5º, caput , da CF). Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 5º, XXXV da CF 99, § 3º, do CPC e provido” (RR-1000683-69.2018.5.02.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 11/10/2019).

Atente-se para o art. 105, parte final, do CPC: para o advogado assinar declaração de hipossuficiência econômica, autorização deve constar de cláusula específica na procuração.

Para se chegar à conclusão sobre quem faz jus aos benefícios da justiça gratuita no âmbito trabalhista, pois, o intérprete terá a tarefa de combinar CRFB (art. 5º, LXXIV), CLT (art. 790, § 3º), Lei 7.115/83 (art. 1º) e artigos 98, 99. §§ 1º e 3º e 105 do CPC c/c artigos 769 da CLT e 15 do CPC, bastando a declaração de insuficiência contida na petição inicial para deferir a gratuidade da justiça pleiteada pelo trabalhador.

Tecidas tais considerações acerca da justiça gratuita, é possível afirmar, com absoluta segurança, ser de inconstitucionalidade gritante a discriminatória e odiosa previsão de que poderiam ser utilizados créditos trabalhistas, mesmo que existentes em outro processo, para a satisfação de honorários advocatícios (periciais também, a teor do que prevê o art. 790-B, § 4º, da CLT, o que não está aqui sendo analisado) decorrentes da sucumbência do trabalhador.

Segundo os sempre sábios ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, (1988, p. 49-50), o processo civil passou por três posições básicas: 1) a primeira “onda” foi a assistência judiciária – fazer com que o pagamento de honorários advocatícios não fosse um impedimento do acesso à Justiça; 2) a segunda “onda” foi no sentido de proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”; e, 3) a terceira “onda” é o enfoque do acesso à justiça, que inclui as “ondas” anteriores, porém, indo além, já que tenta atacar as barreiras ao acesso de modo articulado.

O professor Kojima, citado por Mauro Cappelletti (1988, p. 92-93), apregoa que “[…] a necessidade urgente é de centrar o foco de atenção no homem comum – poder-se-ia dizer no homem pequeno – e criar um sistema que atenda suas necessidades”.

Obviamente, o “homem comum”, o “homem pequeno” não tem condições de litigar contra grandes corporações ou mesmo contra entes públicos, que possuem um desenvolvido corpo jurídico e não sofrem prejuízos volumosos com a enorme espera pelo comando judicial, ao contrário do trabalhador, que, como é de conhecimento geral, em regra (ainda hoje, infelizmente!) só se socorre da Justiça do Trabalho quando está desempregado, daí a razão de se dizer que a Justiça do Trabalho seria a justiça dos desempregados.

Assim, um sistema processual destinado a dar atendimento aos “homens comuns” ou “homens pequenos” deve estar alicerçado em baixos custos, informalidade, rapidez, utilização de conhecimentos técnicos bem como jurídicos e julgadores ativos e altivos.

Pois bem! A Lei n. 13.467/2017 deve ser interpretada e aplicada tendo em mente as disposições Constitucionais, especialmente o princípio da vedação do retrocesso social e a progressividade dos Direitos Humanos (art. 5º, §§ 2º e 3º e art. 7º, da CRFB), previstos no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigos 2º, 11, 16, 18, 21 e 22 – melhoria continua das condições de vida – artigo 11), no Protocolo Adicional – Pacto de San Salvador – 17.11.1988 – (Artigos 1º, 7º – condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho – 8º – direitos sindicais – 17 e 19) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969 (Art. 26).

Logo, os artigos 790-B e 791-A da CLT, assim como o art. 844, que estabelece, como condição para o ajuizamento de nova demanda, o pagamento das custas de processo arquivado pela ausência do reclamante à audiência, devem ser interpretados de acordo com o direito fundamental de acesso à justiça (art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, e inciso XXIX do art. 7º da CRFB).

A mera interpretação gramatical dos referidos artigos, sem observância das peculiaridades do processo, da natureza das matérias, dos princípios trabalhistas envolvidos e da distinta posição social e econômica das partes, certamente violará a Constituição Federal.

De outra forma, o instituto seria utilizado para a transferência de recursos econômicos da parte mais fraca para a mais forte da relação contratual. A aplicação literal da lei, pode gerar, inclusive, a insolvência civil do trabalhador, o que contraria os valores sociais do trabalho.

O tema relacionado aos honorários advocatícios de sucumbência imputados ao beneficiário da justiça gratuita, por sinal, foi igualmente objeto de estudo na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra (2017), restando assim ementado o entendimento:

100 HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Não é possível compreender o que leva à adoção de rigor tão extremo que, se não fosse inconstitucional na essência, o seria pelo simples tratamento diferenciado estabelecido a desfavor justamente de quem merece maior proteção. O trabalhador, hipossuficiente, só poderia fazer jus da parte do legislador, em relação ao litigante comum, cujas relações são regidas pelo CPC, a uma legislação mais favorável, nunca mais gravosa.

Advirta-se, ainda, que o capricho em punir o pobre a pretexto de “desestimular a litigância descompromissada”, pode gerar efeito danoso, abarrotando as Varas do Trabalho de execuções insolúveis (honorários e custas), com comprometimento do regular andamento dos processos que poderiam ter êxito na satisfação mais rápida de créditos alimentares trabalhistas.

A picuinha legislativa pode, ainda, onerar demasiadamente os cofres públicos, com emprego de recursos materiais e humanos escassos, apenas para satisfazer o mórbido desejo de castigar os mais necessitados, na contramão, até, do que fazem os tribunais, que chegam a dispensar as custas (como já destacado linhas atrás), mesmo dos que são economicamente suficientes, quando o valor devido não justificará o que se gastará para cobrá-lo

Pelo texto legal, se interpretado literalmente, os créditos capazes de suportar a despesa poderiam absorver até todo o crédito do trabalhador, ainda que em outro processo, chegando-se, por vezes, ao descalabro de permanecer ele devedor, caso não bastassem para satisfação integral dos honorários.

O direito, por óbvio, não pode consagrar o absurdo.

Tal previsão, a nosso sentir, não resiste a um controle de convencionalidade, pois aniquila a garantia de justiça gratuita, impedindo o acesso à justiça de quem não tem recursos para ajuizar ação, em afronta aos artigos 8º e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948; art. 14 (item 1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 19 de dezembro de 1966; e art. 8º (item 1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, que versa sobre o direito de acesso à jurisdição trabalhista.

3  Iniciado julgamento da ADI 5766 no STF – críticas

A Procuradoria Geral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, que recebeu o número 5766, questionando o art. 1º da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que altera ou insere disposições nos arts. 790-B, caput e § 4º; 791-A, § 4º, e 844, § 2º, do Decreto-lei n°5452, de 01 de maio de 1943 (CLT).

A ação foi ajuizada aos 28.08.2017, teve o Ministro Luis Roberto Barroso designado Relator e passaram a integrá-la, na condição de amici curiae, a Central Única dos Trabalhadores – CUT, a Central Geral dos Trabalhadores do Brasil – CTGB, a Central dos Sindicatos Brasileiros – CSB, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, a Confederação Nacional do Transporte – CNT e a Confederação da Agricultura e Pecuária no Brasil – CNA.

O julgamento teve início aos 09.05.2018, com sustentações orais diversas e, no dia seguinte, proferiu seu voto o Ministro Relator, julgando parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, para assentar interpretação conforme a Constituição, consubstanciada nas seguintes teses (grifamos):

    1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento.

Após o voto do Ministro Edson Fachin, julgando integralmente procedente a pretensão de declaração de inconstitucionalidade, pediu vista antecipada dos autos o Ministro Luiz Fux. O feito se encontra, desde 07.02.2019, conclusos ao Ministro Relator.

Primeiro, e com todo o respeito ao entendimento expresso pelo eminente Ministro Relator, litigância abusiva tem previsão específica e meios para sancioná-la agora também na CLT, na nova Seção IV-A do Capítulo II – DO PROCESSO EM GERAL, DO TÍTULO X – DO PROCESSO JUDICIÁRIO DO TRABALHO – arts. 793-A a 793-D. Afastar os benefícios da justiça gratuita, possibilitando a cobrança de honorários e custas contra quem nada tem não é, com a devida vênia, meio legítimo e hipótese aceitável para coibi-la.

No que entende com a segunda tese, sobre ser possível incidir a cobrança de honorários sucumbenciais sobre verbas não alimentares em sua integralidade, nem mesmo o exemplo dado se sustenta.

Imaginem-se danos morais decorrentes de acidente do trabalho. Alguém que, por alguma razão, esteja inválido, tenha sucumbido em outras pretensões (como horas extras, por exemplo, não porque não existiam, mas por não tê-las provado satisfatoriamente), mas teve reconhecido o dano moral. Seria razoável permitir que até tudo que lhe foi assegurado pela sentença (ou acórdão) seja destinado ao pagamento de honorários da parte contrária?

Ainda na tese 2 firmada, baseado na premissa de que, ao interpretar norma tão absurda, seria possível temperá-la, optou o Ministro Relator por declarar constitucional a cobrança de honorários sucumbenciais sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias (leia-se: de natureza alimentar). Não se sabe de outro retirou tal percentual.

Pergunta-se: Haveria suficiência econômica para quem tenha reconhecido direito superior a míseros R$ 6.101,06?

Ora, para se alterar a situação de insuficiência econômica a ponto de autorizar que o direito trabalhista reconhecido seja utilizado para satisfazer honorários (advocatícios ou periciais), seria necessário, por exemplo, a depender do tempo despendido para recebê-lo, de eventual situação de desemprego, de situação familiar, de patrimônio pessoal, alguém ter crédito reconhecido que ultrapassasse a casa de centenas de milhares de reais.

Por fim, em relação à cobrança de custas, reportamo-nos ao já exposto alhures, acrescentando que, a prevalecer o voto do Ministro, terá sido criado um novo entrave, não previsto na lei (a intimação para apresentar justificativa), que suscitará diversos outros questionamentos jurídicos, como, por exemplo, a partir de quando, então, se contará o prazo recursal.

4  Conclusão

Decorridos mais de dois anos da vigência da malfadada reforma, é possível dizer que essas são impressões ainda sujeitas a alterações? – Com tantas modificações em tão pouco espaço de tempo, parece-nos induvidoso que sim.

Nosso propósito foi trazer algumas ideias e compartilhar angústias.

Terreno menos movediço construiremos juntos: advogados, partes, doutrina, juízes, até que caminho pavimentado e mais seguro se avizinhe, o que está, ainda, não muito próximo de ocorrer.

Algumas considerações importantes, porém, à guisa de conclusão, podem ser apresentadas para a reflexão de todos os que se dispuserem a pensar o tema:

    1. Não há dúvida de que o intuito do legislador, ao estabelecer entraves ao acesso do trabalhador que, por insuficiência de recursos, é beneficiário da justiça gratuita, à jurisdição trabalhista, com contornos de inexplicável severidade e mais onerosos até do que aqueles previstos para o litigante do processo comum, por si só, se revela inconstitucional, por afronta ao princípio da isonomia processual (art. 5º, caput, da CRFB), mas não só: também por ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CRFB), por desrespeitar o comando de integralidade e gratuidade na assistência jurídica aos economicamente hipossuficientes (art. 5º, LXXIV, da CRFB) e, até, por fazer tábula rasa da proteção conferida ao salário (art. 7º, X, da CRFB);
    2. A limitação do recolhimento de custas a R$ 24.404,24 (quatro vezes o valor máximo dos benefícios do RGPS, fixado para 2020 em R$ 6.101,06), não afronta a CRFB e, conquanto tenha visado a beneficiar grandes descumpridores da legislação trabalhista, mostra-se razoável. Talvez não devesse haver limitação ou, havendo, ser mais elevada, nos casos de ações civis (trabalhistas) públicas e/ou coletivas, onde os dispêndios do Estado são muito maiores;
    3. Mesmo após a reforma, não há pagamento de custas recíprocas em decorrência de sucumbência parcial, exceto quando se tratar de lide não decorrente da relação de emprego;
    4. É manifestamente inconstitucional e ilegal exigir do beneficiário da justiça gratuita, em caso de arquivamento (extinção sem resolução do mérito) do feito por ausência do trabalhador, a comprovação do recolhimento de custas anteriormente fixadas, ainda mais como pressuposto para a propositura de nova e idêntica ação;
    5. Todas as causas submetidas à Justiça do Trabalho estão, atualmente, sujeitas aos honorários derivados da sucumbência, em razão de previsão específica na própria CLT;
    6. As alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 no que tange às custas e honorários advocatícios só se aplicam às causas ajuizadas após a vigência da lei (11.11.2017);
    7. Com a revogação do art. 16 da Lei 5.584/70, conquanto o sindicato continue obrigado a prestar assistência judiciária gratuita aos membros da categoria profissional, não tem mais direito aos honorários assistenciais;
    8. Dada a natureza jurídica distinta, é possível a indenização por honorários contratuais despendidos pela parte vencedora com seu advogado, mas o entendimento encontra resistência nos tribunais;
    9. O estabelecimento de percentuais distintos para honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho (mínimo de 5% e máximo de 15%), revela ação discriminatória e preconceituosa do legislador, em autêntica capitis diminutio, como se o trabalho do advogado trabalhista (e, por extensão, de todo o sistema judicial laboral, incluídos juízes e membros do Ministério Público do Trabalho) valesse menos, por exemplo, do que o daquele profissional que atua na área civil;
    10. A base de cálculo dos honorários advocatícios incide sobre o total da condenação apurado em liquidação, inclusive contribuições previdenciárias, danos materiais, morais, multas, litigância de má-fé, etc., excetuadas as custas;
    11. Deve ser colmatada a lacuna da CLT, recorrendo-se ao processo comum como fonte supletiva/subsidiária, nos termos dos arts. 769 da CLT e 15 do CPC, para que haja a condenação em casos de improcedência total das pretensões ou extinção do feito sem resolução do mérito ou mesmo de pronúncia de decadência ou prescrição, exceto quando não haja atuação relevante e necessária do advogado da parte contrária, revelada, por exemplo, pela ausência de contestação;
    12. Não há sucumbência recíproca quando pedidos de dano moral, adicional de insalubridade, horas extras e outros, são acolhidos em valores inferiores aos pretendidos, sendo que, em casos tais, os honorários advocatícios são devidos apenas pela parte reclamada;
    13. É de inconstitucionalidade gritante a discriminatória e odiosa previsão de que poderiam ser utilizados créditos trabalhistas, mesmo que existentes em outro processo, para a satisfação de honorários advocatícios (periciais também, a teor do que prevê o art. 790-B, § 4º, da CLT) decorrentes da sucumbência do trabalhador que é beneficiário da justiça gratuita;
    14. Não provada em dois anos contados do trânsito em julgado da condenação a alteração da condição de miserabilidade e a suficiência de recursos do beneficiário da justiça gratuita, estará extinta a obrigação por honorários de sucumbência e custas, cuja exigibilidade ficou suspensa durante o período; e
    15. Merecem críticas, respeitosas, mas contundentes, as teses firmadas pelo eminente Ministro Relator da ADI 5766, que está em julgamento no Supremo Tribunal Federal.

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(*) Advogado, Juiz Titular de Vara do Trabalho aposentado, ex-gestor nacional (e regional – TRT 15) do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e de Estímulo à Aprendizagem da Justiça do Trabalho (TST-CSJT), mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP, professor, jornalista e radialista.

(**) Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região – Campinas, presidente do Comitê de Erradicação do Trabalho Infantil do TRT-15 e gestor nacional do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e de Estímulo à Aprendizagem da Justiça do Trabalho (TST-CSJT), mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba, especialista pelo Instituto Europeu de Relações Industriais (Sevilha-Espanha) e professor na Faculdade de Direito de Sorocaba.

 

[1] No mesmo sentido e com maior ênfase, Carlos Eduardo Oliveira Dias (DIAS et al., 2018, p. 174).

[2] Para Carlos Eduardo Oliveira Dias a cobrança resulta de “[…] injustificável resquício cartorial do Poder Judiciário”, sendo que a jurisdição “[…] haveria de ser prestada por conta dos tributos já pagos pelo cidadão, não existindo, a nosso juízo, razão justificável para que se cobre pelo uso de uma atividade tão essencial como essa.” (DIAS et al., 2018, p. 175).

[3] Eis a opinião do insigne jurista paranaense (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 73): “Pois bem. Foi o mesmo equilíbrio que, desde sempre, propusemos às custas processuais. Não fazia sentido, diante de uma condenação, digamos, de R$ 10.000.000,00, o réu depositar algo em torno de R$ 11.000,00, a título de depósito para recorrer, mas ter de pagar R$ 200.000,00 de custas, para a mesma finalidade (recorrer). Temos, agora, portanto, um equilíbrio entre os sistemas do depósito para recurso e o das custas processuais.”

[4] Para SILVA (2018, p. 158-159), “Vale lembrar que as custas, ao contrário do depósito recursal, não se destinam a garantia [d]o juízo nem a exibir lastro financeiro do recorrente: ao revés, elas se destinam a remunerar minimamente o erário pelos gastos com o processo, não sendo crível que um processo custe vinte milhões de reais aos cofres públicos. Quem deveria ser ilimitado, se fosse essa a questão, era justamente o depósito recursal (garantidor da execução futura e incerta) e não as custas processuais.”

[5] Conforme Portaria nº 914, de 13 de Janeiro de 2020, do Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, publicada no DOU de 14.01.2020, ed. 9, Seção 1, p. 6.

[6] Na mesma linha de entendimento, Schiavi (2018, p. 92): “Não houve, aqui, fixação de sucumbência recíproca, mantendo-se o critério tradicional de que havendo sucumbência parcial, quem deve recolher as custas é o reclamado”. Da mesma forma, SOUZA JÚNIOR et al. (2017, p. 362).

[7] Veja-se, a propósito, a seguinte notícia: “Por considerar justificada a ausência de um trabalhador à audiência inaugural, a 1ª Turma do TRT de Mato Grosso dispensou o recolhimento de custas processuais para ajuizar uma nova ação. O fato de ele estar trabalhando na hora da audiência e de ter medo de ser demitido caso viesse a faltar foi suficiente para justificar a ausência, segundo o relator do processo, desembargador Tarcísio Valente. O trabalhador alegou que não conseguiu comparecer à audiência pois estava em uma fazenda da região de Nova Mutum. Segundo ele, como estava em um contrato de experiência, faltar a um dia de trabalho poderia lhe custar o emprego temporário, sua única fonte de renda. Disse ainda que tinha urgência de realizar o serviço naquele dia, já que era época de colheita e os trabalhadores, nessas situações, precisam estar à disposição para recomeçar o trabalho tão logo a chuva cesse e o sol seque a soja no campo. Em primeira instância a justificativa não foi aceita e foi determinado o recolhimento de custas judiciais para propositura de uma nova ação judicial. No entanto, ao analisar a questão, a 1ª Turma decidiu modificar a decisão. Conforme a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não comparecer à audiência inicial resulta no arquivamento da ação trabalhista, o que implica o pagamento de custas para a propositura da nova demanda. Essa obrigação, todavia, pode ser afastada caso fique comprovado que a ausência do trabalhador ocorreu por motivo justificável. Penso ser justificável a ausência do Trabalhador à audiência, pois reputo válido seu receio de ausentar-se do novo emprego em momento delicado como o início do vínculo, concluiu o relator, acompanhado por unanimidade pelos demais integrantes da Turma. PJe: 002016-92.2017.5.23.0121.  Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região”. Disponível em: <http://www.sintese.com/noticia_integra_new.asp?id=433381&gt;. Acesso em 16 jan. 2020

[8] Ver também, a respeito, SOUZA JÚNIOR et al., 2017, p. 426

[9] Mais adiante, teceremos considerações sobre o julgamento iniciado no Supremo Tribunal Federal

[10] Vide, por exemplo, o que dispõem o art. 1º e parágrafo único do Capítulo CUS – DA EXECUÇÃO SOMENTE POR CUSTAS PROCESSUAIS, da Consolidação das Normas da Corregedoria (CNC) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

Art. 1º. Quando a execução for referente apenas a custas processuais e/ou emolumentos, de montante igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), os atos executórios devem se limitar a uma simples intimação postal ou via IMESP, se o devedor estiver representado por advogado, para pagamento em 5 (cinco) dias, através de guia DARF.

Parágrafo único. Silente o devedor, os autos serão remetidos ao arquivo.

[11] Conquanto às vésperas da vigência da lei tenha havido autêntica enxurrada de ações ajuizadas, pesquisas demonstram 34% menos ações em 2018, o que reflete receio de partes e advogados, resultando também em menos recursos aos cofres públicos (contribuições previdenciárias e IRRF)

[12] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/honorarios-de-advogado-em-acoes-de-discriminacao-no-emprego-30042019&gt;. Acesso em 15 jan. 2020.

[13] Importante destacar, porém, que já se decidiu que não são devidos honorários advocatícios quando a ação for extinta sem resolução de mérito. Esse foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região para impedir o pagamento de R$ 120 mil por um advogado que litigou contra a União.

O TRF-5 concordou com os argumentos. “Quando a extinção do processo se der pelo exaurimento superveniente de uma das condições para o exercício do direito de ação, a exemplo do interesse processual, não se pode aferir, categoricamente, qual das partes foi sucumbente, afastando-se a regra prevista no Código de Processo Civil”. Processo 0809448-55.2016.4.05.8300

[14] Do v. acórdão não se extrai convicção segura sobre ter sido ou não apresentada contestação. O processo foi extinto sem resolução do mérito pelo fato de os pedidos não serem líquidos. Na hipótese de ter havido indeferimento liminar da inicial, conquanto se esteja de acordo com os respeitáveis fundamentos expressos na ementa, diverge-se do resultado, pois aí não teria havido atuação relevante e necessária do advogado da empresa, que já é remunerado pelos honorários contratuais.

[15] A mudança de parâmetro, num primeiro momento, parece ser mais favorável ao trabalhador. Entretanto, se mantida a política de valorização do salário mínimo (o que não se sabe se ocorrerá), com reajustes superiores aos concedidos ao RGPS e aumentos reais, logo o quadro se modificará

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio O processo do trabalho e a reforma trabalhista: as alterações introduzidas no processo do trabalho pela Lei n. 13.467/2017. São Paulo : LTr, 2017.

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